Novidades



Continuada a anotação ao artigo 288º, neste caso aos nºs. 2 e 3.


Interrupção


É sem contentamento que comunico a decisão, ponderada que foi, de suspender a continuação deste trabalho. 
A razão decorre da impossibilidade presente de cumprir tantos objectivos que me propus e este teria de ser levado a cabo com um mínimo de rigor e qualidade e sobretudo com regularidade.
Não quer isto dizer que, assim se desanuviem as circunstâncias, não retorne aqui, reatando o trabalho.
O meu pedido de compreensão pelo facto e gratidão a quantos tiveram a gentileza de ler.

Artigo 288º, n.º 4

4 - O juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o n.º 2 do artigo anterior.

Autonomamente: a lógica do preceito é estabelecer a nível da competência do juiz de instrução (artigo 17º) a regra da oficiosidade da actuação judicial, que não fica limitada por qualquer promoção do Ministério Público, antes é a que decorrer do critério judicial, tendo em vista a prossecução das finalidades da instrução [artigo 286º, n.º 1].

Tendo em conta: além da oficiosidade judicial [não deve confundir-se a oficiosidade que tem a ver com a iniciativa para o acto com a liberdade de delimitar o seu conteúdo e âmbito], a instrução caracteriza-se também pela liberdade judicial, conforme melhor resulta do estatuído no n.º 1 dos artigo 289º e 290º, n.º 1 do CPP, que não está vinculada ao que for requerido pelo sujeito que tiver solicitado a fase de instrução, nem - acrescenta-se - ao que for requerido pelos demais sujeitos processuais. Tudo isto concatena-se com outro princípio, o da discutível princípio da irrecorribilidade das decisões judiciais em matéria de actos instrutórios quer em matéria de ordem dos actos quer quanto à admissibilidade dos mesmos, pois do despacho judicial que sobre isso recair cabe apenas reclamação, não havendo lugar a recurso do despacho judicial que a desatender (artigo 291º).

Restricções à liberdade judicial: o juiz está limitado na sua liberdade de actuação (i) ante o que for o objecto da instrução [tal como estiver delimitado pela acusação ou arquivamento e pelo requerimento de abertura de instrução (artigo 303º) (ii) face à natureza e finalidade da instrução (iii) em virtude da natureza indiciária da prova relevante para esta fase (artigo 308º) (iv) e porque deve ouvir o arguido sempre que este o requerer [artigo 292º, n.º 2] e (v) tratando-se de actos que tenham sido praticados em sede de inquérito sem o respeito pelos requisitos legais atinentes à sua formalidade deve repeti-los [artigo 291º, n.º 3] (vi) e sem possibilidade de delegação em órgãos de polícia criminal da tomada de declarações a arguido ou inquirição de testemunhas (artigo 290º, n.º 2), podendo delegar nestas as declarações dos assistentes e partes civis [não porque o fundamento material da distinção seja, como afirma Pinto de Albuquerque (CPP Anotado) o facto de o assistente e as partes civis não prestarem juramento, pois isso seria encontrar numa formalidade uma razão material substantiva, mas porque o legislador deu como assente que o núcleo essencial de garantais que haveria que acautelar pela judicialização não abrangia tais sujeitos processuais]

Artigo 288º, ns. 2 e 3

[...]
2 - As regras de competência relativas ao tribunal são correspondentemente aplicáveis ao juiz de instrução. 

3 - Quando a competência para a instrução pertencer ao Supremo Tribunal de Justiça ou à relação, o instrutor é designado, por sorteio, de entre os juízes da secção e fica impedido de intervir nos subsequentes actos do processo. 

[...]



Competência: a lei procede por remissão, na parte em que forem aplicáveis (como decorre do advérbio «correspondentemente») para as regras sobre a competência do tribunal de julgamento a definição da competência do tribunal de instrução criminal, o qual é um tribunal de competência especializada (artigo 74º, n.º 2, a) da LOFTJ, Lei n.º 52/2008, de 28.08). Tal significa, em princípio, que se esteja a referir a competência internacional, a material, a territorial, por conexão e a funcional (esta só em termos teóricos dada a unidade de composição judicial destes tribunais que são singulares). Mas haverão de valer também os princípios respeitantes (i) à declaração e aos conflitos de competência (artigos 32º a 33º) (ii) à obstrução ao exercício da jurisdição (artigos 37º e 38º) (iii) bem como aos impedimentos, recusas e escusas (artigos 39º a 47º).

Competência territorial do Ministério Público/Competência do juiz de instrução criminal: pode colocar-se a questão consistente em saber se a competência do tribunal de instrução criminal não decorrerá por arrastamento da competência que, nos termos do artigo 264º for fixada para o Ministério Público. Se bem que em alguns casos a competência de ambos esteja interligada (veja-se o n.º 3 do artigo 264º quanto aos crimes cometidos no estrangeiro) e a remissão em matéria de competência esteja prevista pela forma inversa (nos ns.º 4 e 5 a do Ministério Público fixada em função da competência judicial), a verdade é que pode colocar-se, pela indeterminação dos factos uma competência que valha para o Ministério Público mas já não para o tribunal de instrução. Veja a situação prevista no n.º 2 do artigo 264º para o caso de ao início do inquérito ser desconhecido o local do facto e este estar determinado quando ocorrer o requerimento de abertura de instrução, casos em que se aplicarão as regras previstas nos artigos 19º a 22º.

Regime especial do Tribunal Central de Instrução Criminal: o DCIAP (Departamento Central de Investigação e Acção Penal), órgão privativo do Ministério Público para certo tipo de criminalidade, opera na área da sua competência [ver a competência material do DCIAP enumerada aqui] com um tribunal de instrução criminal privativo, no caso o Tribunal Central de Instrução Criminal, o que vê a sua competência definida pelo artigo 112º, n.º 1 da LOFTJ [Lei n.º 52/2008, de 28.08, ver aqui], pelo que cabe a este efectuar a instrução dos processos em que praticou os actos jurisdicionais em sede de inquérito, decidindo, em auto-exame e sem recurso, porque este é vedado hoje no essencial da decisão instrutória sobretudo quando conformada com a acusação do Ministério Público.

Supremo Tribunal de Justiça: nos termos do artigo 36º da LOFTJ o número de juízes que no STJ integra cada secção é determinado pelo Conselho Superior da Magistratura, sob proposta do Presidente do Supremo Tribunal de Justiça. Já o quadro de juízes da Relação é fixado por Decreto-Lei (artigo 60º da LOFTJ).

Artigo 288º. n.º 1


Artigo 288.º
Direcção da instrução

1 - A direcção da instrução compete a um juiz de instrução, assistido pelos órgãos de polícia criminal. 
[...]


Juiz de instrução: o nosso sistema em vigor assenta no conceito de existirão no processo penal dois tipos de juízes, um [ou três] incumbido [s] do julgamento e um encarregado da fase da instrução e da prática dos actos jurisdicionais do inquérito. 
Tudo isto resulta de uma conturbada evolução histórica e é fruto de uma diferenciada visão política do Estado e do sistema de Justiça penal. O Código de Processo Penal de 1929, na sua redacção originária, concebia um só juiz incumbido de realizar a investigação pré-acusatória - o primitivamente chamado corpo de delito - da instrução dita contraditória - que tinha uma fisionomia diversa da presente instrução - e do julgamento. Era o que se ironizava denominando-o o sistema do juiz-orquestra. 
A partir de 1945, com o Decreto-Lei n.º 35007, de de 13 de Outubro de 1945 [ver aqui] a competência para a investigação pré-acusatória, agora denominada instrução preparatória - porque destinada a preparar a acusação - passou a caber ao Ministério Público [seguindo a lógica de que quem acusa tem de ter os meios para fundar a sua acusação, como se o a priori lógico fosse a acusação], cabendo aos juízes apenas a intervenção em sede de julgamento. Era a alegada consagração de um sistema acusatório meramente formal, assente na separação de poderes entre quem acusa e por isso investiga e quem acusa.
A partir da liberalização política do sistema, ditado pela revisão constitucional de 1971 [ver aqui a Lei n.º 3/71 que reviu a Constituição de 1933], o sistema alterou-se, tendo sido legislado no sentido da criação de um juiz de instrução criminal, incumbido [segundo a Lei n.º 2/72, de 10 de Maio, ver aqui] de «exercer as funções jurisdicionais durante a instrução preparatória e durante a instrução contraditória nos processos comuns e nos processos de segurança instruídos pela Polícia Judiciária]», «dirigir a instrução contraditória» e «proferi os despachos de pronúncia ou equivalentes e os despachos de não pronúncia», o que levou a alterações ao Código de Processo Penal através do Decreto-Lei n.º 185/72, de 31.05 [ver aqui].
A Constituição de 1976 veio a estabelecer [artigo 32, n.º 4] um princípio genérico - cuja razão histórica foi evitar a regressão, por lei ordinária, ao sistema da ministeriopublicização da investigação pré-acusatória - segundo o qual «toda a instrução será da competência e um juiz «indicando a lei os casos em que ela deve assumir forma contraditória».
Esta fórmula veio a colocar em dúvida a compatibilidade com a Lei Fundamental do sistema, inaugurado pelo Código de Processo Penal de 1987 quando este (i) por um lado atribui a competência para a investigação pré-acusatória ao Ministério Público, através de uma fórmula que passou a designar-se por inquérito (ii) por outro reservou o termo instrução a uma fase não obrigatória destinada a sindicar a decisão do Ministério Público acusar ou não acusar».
Muitos viram nesta fórmula uma mera mudança de etiquetas através da qual se iludia, afinal, o preceito constitucional, mantendo-se a judicialização da instrução para uma fase que o legislador assim entendera denominar, mas afastando-se o juiz em favor do Ministério Público quanto àquela fase que ditara, afinal, a consagração do preceito constitucional.
O assunto acabou por ser viabilizada pelo Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade do Código, pois que não relevou tal inovação [ver aqui o Acórdão n.º 7/87 de 9 de Janeiro de 1987], o qual apenas vedou que o julgador fosse o mesmo juiz que teve intervenção na instrução em termos de estar inutilizado por isso para a função de julgar, como se verá quando se comentarem os artigos do Código referentes à competência do juiz de instrução.

Assistência pelos órgãos de polícia criminal: os artigos 55º e 56º do Código enunciam a competência dos órgãos de polícia criminal [tal como os define o artigo 1º, c)], bem como a sua dependência face às autoridades judiciárias [juiz e Ministério Público, tal como o enuncia c) do mesmo preceito]. 
A primeira revisão constitucional à Constituição de 1976, emergente da Lei n.º 1/82, de 30 de Setembro, texto aqui] veio a acrescentar ao n.º 4 do artigo 32º , no qual se clausulava que toda a instrução será da competência de um juiz, «o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática de actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais». Dado que o sistema geneticamente havia afastado o juiz da investigação pré-acusatória, confinando-o à instrução facultativa, abria a porta a uma policialização da própria instrução judicial o tema foi questionado em sede de constitucionalidade, mas a solução encontrada foi viabilizada pelo Tribunal Constitucional.
A fórmula constitucional, mesmo acrescentada com o advérbio «directamente» é ambígua e, ao limite, parece vedar toda e qualquer delegação de competências pelo juiz nos OPC's, já que raro é o acto processual penal não se prende directamente com os direitos fundamentais. Mas foi esta fórmula que acabou  por viabilizar o regime consagrado nos artigos 286º a 270º do Código.
A assistência dos órgãos de polícia criminal ao juiz de instrução está limitada (i) aos actos que tais órgãos tenham o poder legal de praticarem (ii) a situações que não colidam com direitos fundamentais (iii) em que ocorra delegação de poderes por parte do juiz para actos de que não tenha competência exclusiva [ver citados artigos 268º a 270º do Código].




Artigo 287, nºs 3 a 6



3 - O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução. 

4 - No despacho de abertura de instrução o juiz nomeia defensor ao arguido que não tenha advogado constituído nem defensor nomeado. 

5 - O despacho de abertura de instrução é notificado ao Ministério Público, ao assistente, ao arguido e ao seu defensor. 

6 - É aplicável o disposto no n.º 13 do artigo 113.º


Rejeição: o legislador teve a preocupação de clausular taxativamente os casos de rejeição do requerimentos, usando, em adjuvante da ideia a expressão «só», para cercear qualquer tendência de evitar o alargamento dos casos em que o mesmo pudesse ser excluído. Pesou nisso a constatação de que se tratava de uma fase que historicamente tinha definhado pela sua inutilidade prática, ante a resistência global do sistema è mesma.
Interpretado a contrario, o preceito significa em que em todos os outros casos, inclusivamente o de imperfeição formal do requerido, há lugar a aperfeiçoamento da peça processual respectiva.

Defensor: a lógica de que haja defensor para o arguido na fase de instrução se o não tiver do antecedente faz sentido nomeadamente quando a fase é requerida pelo assistente, pois importa  assegurar àquele contra quem o requerimento foi formulado a assistência de um técnico de Direito que assegure a sua representação. Numa interpretação literal a formulação do preceito inculca, porém a ideia de que se o arguido for o requerente - e pois que a nomeação é decretada no despacho que declara aberta a instrução - pode solicitar tal fase instrutória mediante requerimento formulado e assinado apenas por si mesmo, sem defensor que lhe seja nomeado, não o tendo constituído. 
E de facto, lendo a alinea c) do n.º 1 do artigo 61º do CPP verifica-se que a assistência de defensor  * só e obrigatória no debate instrutório, pelo que, se não tiver havido defensor nomeado em função das outras circunstâncias enunciadas naquele n.º 1, parece que isso assim será.
A ser assim, a única solução que evitaria tal indesejável situação a tanto obstará será o n.º 3 do mesmo artigo quando estatui que «3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, se o arguido não tiver advogado constituído nem defensor nomeado, é obrigatória a nomeação de defensor quando contra ele for deduzida a acusação, devendo a identificação do defensor constar do despacho de encerramento do inquérito».
Actualmente o n.º 3 do artigo 64º do CPP, introduzido pela Lei n.º 59/98,  resolve o problema ao estatuir que «sem prejuízo do disposto nos números anteriores, se o arguido não tiver advogado constituído nem defensor nomeado, é obrigatória a nomeação de defensor quando contra ele for deduzida a acusação, devendo a identificação do defensor constar do despacho de encerramento do inquérito».

Notificação: o dar-se conhecimento de que foi declarada aberta instrução faz sentido como forma de informar os principais sujeitos processuais de que, ante a acusação ou o arquivamento o processo vai conhecer uma fase interlocutória que altera as expectativas de todos face ao que seria a normal tramitação processual. O mesmo sucede em relação às partes civis, até porque,, ante a acusação podem ter formulado o seu pedido de indemnização (artigo 77º, n.º 1), mas não está incompreensivelmente prevista a sua notificação.
Para além disso, como veremos, vista a estrutura da instrução, a participação dos sujeitos processuais não requerentes é de pura passividade, salvo no debate instrutório, porque a lei prevê que na instrução se pratiquem, sim, os actos instrutórios que sejam solicitados pelos requerente da fase e o juiz aceite (artigos 288º, n.º 4, 290º e 291º), mas não se prevê que sejam praticados os actos que sejam requeridos por outros sujeitos do processo. Mesmo aqueles cuja situação processual possa ser posta em causa ante a requerida instrução - o Ministério Público ou o arguido ou assistente quando a instrução for requerida por um ou por outro - (i) não só não podem formular um requerimento de oposição à instrução - a lei não o prevê e, ante o princípio da legalidade dos actos, o não previsto não é permitido - pelo qual a contestem (ii) como não podem requerer actos visando infirmar o efeito do requerido ou dos actos de instrução solicitados pelo requerente da instrução. Só no debate instrutório é que ocorre, enfim, o contraditório mitigado e a possibilidade de os outros sujeitos processuais requererem limitadamente algo (artigo 302º, n.º 2).
Quer isto dizer, em suma, que a instrução pode fazer o processo caminhar, sem possibilidade de obstar a tal, num sentido que seja o potenciado pelo requerente através do requerido por si e como efeito dos actos de instrução que tenha solicitado, sem que o contraditório pleno possa obstar a tanto. 
Mais ainda, como se verá também, há quem entenda nos tribunais que, por isso mesmo, os não requerentes, a serem admitidos a estarem presentes nos actos de instrução, é para exercerem um mero direito de assistência porque, para além deste "ofício de corpo presente" nenhuma intervenção lhes é permitida.
A notificação em causa é, pois, apenas para prevenir de que uma perigosa situação vai nascer para os notificados.

Comunicação de prazos: o citado n.º 3 do artigo 113º estabelece que «nos casos expressamente previstos, havendo vários arguidos ou assistentes, quando o prazo para a prática de actos subsequentes à notificação termine em dias diferentes, o acto pode ser praticado por todos ou por cada um deles até ao termo do prazo que começou a correr em último lugar», querendo isto significar que o prazo do último requerente aproveita a todos. Já considerámos atrás esta situação, quando comentámos o prazo para o requerimento de instrução.
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* Como se verificará quando tal artigo for comentado a lei não elenca os casos em que e obrigatória a nomeação de defensor, sim aqueles em que é obrigatória a assistência do mesmo. Esta formulação pode dar origem a equívocos de interpretação.


Artigo 287, n.º 2

2 - O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º Não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas.


Conteúdo e formalidades: a letra na lei não corresponde, na sua primeira parte, àquilo que a jurisprudência acabou por ter de definir como exigência e que a remissão para as alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283º pressupõe. Literalmente o que se diz é que o requerimento de abertura de instrução «não está sujeito a formalidades especiais», o que inculca a ideia de uma maleabilidade formal e de uma ductibilidade no acto. As únicas exigências formais imperativas são no que respeita à menção, que se lê ser obrigatória, das razões da discordância relativamente ao acto de acusação ou de não acusação, que terão de ser indicadas, tanto a nível de facto como de Direito.
Sucede, porém, que esta concepção do requerimento acabaria por, tomada à letra, torná-lo (i) por um lado, irresponsável face às finalidades que visa, porquanto ele pretende que o juiz impute crime, pronunciando, ou determine, pela não pronúncia, a impossibilidade legal de sujeição a julgamento criminal e isso terá de pressupor a imputação, pelo requerimento, de factos concretos e de normas incriminatórias precisas, sob pena de o mesmo se tornar, pela vacuidade, um acto processual lesivo sem conteúdo concreto por cujos efeitos se possa responder (ii) por outro, inservível tecnicamente para o juiz que tiver de proferir decisão instrutória, pois que não terá factualidade nem regras jurídicas que possa tomar por objecto do seu acto decisório, não lhe sendo viável exercer nesta matéria actividade oficiosa, sob pena de violar o princípio constitucional do acusatório. 
Como já notei, em comentário ao número anterior, a situação é tão mais delicada quando se está, como amiúde se está, ante arquivamentos a que o Ministério Público procede sem enunciar os factos concretos que apurou e pelos quais arquiva, mas por pura remissão resumida da notícia de infracção que deu azo aos autos; neste caso, a não ser o requerimento de instrução, que visa enfrentar tal arquivamento, a indicar, pela menção concreta aos factos e ao Direito, qual o objecto processual que se coloca ao juiz de instrução como tema para a sua decisão, onde se achará, afinal, a segurança jurídica, que a Justiça penal exige?
Eis, pois, o motivo pelo qual a jurisprudência veio a fixar que o requerimento de abertura de instrução é um sucedâneo funcional de uma acusação, um seu homólogo, e por isso tem de conter precisamente os mesmos elementos do que esta. Este entendimento acabou por ganhar consagração legislativa com a Lei n.º 59/98, de 25.08 [ver aqui] e sancionado como exigência constitucional pelo Acórdão n.o 358/2004, de 19 de Maio [ver texto integral aqui], segundo o qual: «a garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução», pelo que «o assistente tem de fazer constar do requerimento para a abertura de instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas no n.o 3 do artigo 283.o do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre [. . .] de princípios fundamentais de processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória.»
O requerimento de instrução haverá de ser formado, estruturalmente, pelas seguintes partes (i) discordância relativamente à acusação ou ao arquivamento (ii) factos que o requerente pretende provar de modo indiciário durante a instrução [note-se que nesta fase continua a ser relevante apenas a prova indiciária, como aflora o artigo 308º] (iii) normas incriminatórias que justificam a pronúncia ou a não pronúncia e (iv) meios de prova para a indicação dos factos subsumíveis e esses preceitos.

Aperfeiçoamento: na sequência desta configuração do requerimento de abertura de instrução, o Acórdão do STJ de uniformização de jurisprudência n.º 5/2005, de 12.05.2005 [texto integral aqui] veio determinar que: «Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.o n.o 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.». De citar o voto de vencido justificável ante a formulação do aresto que formulou doutrina relativamente apenas a um dos possíveis requerentes de instrução: «Vencido, pois entendo que devem ser proporcionados
ao ofendido (assistente) os mesmos direitos que o arguido tem vindo a beneficiar em circunstâncias similares e que lhe têm sido reconhecidos pelos tribunais superiores. —José Vaz dos Santos Carvalho.». A questão subjacente a este voto de vencido consiste em saber se o requerente de instrução, sendo o arguido, está adstrito aos mesmos ónus de conformação do acto.

Actos de instrução: os actos de instrução são actos de averiguação. A lei admite-os com uma ressalva que está expressa de modo contraditório: neste n.º 2  com excepção dos «meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito», enquanto que no n.º 3 do artigo 291º já só se ressalva que «os actos e diligências de prova praticados no inquérito só são repetidos no caso de não terem sido observadas as formalidades legais ou quando a repetição se revelar indispensável à realização das finalidades da instrução», o que é afinal um regime mais lato do que o previsto restritivamente no primeiro dos preceitos.

Limite à prova testemunhal: fixou-se, a partir da reforma de 1998, em vinte o limite total, de testemunhas a arrolar não havendo limite referente a cada facto.

Artigo 287º, n. 1, a) e b)

1 - A abertura da instrução pode ser requerida [...]: 

a) Pelo arguido, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação; ou 

b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.


 Requerida pelo arguido: o objecto do requerimento são factos, no caso da instrução que for requerida pelo arguido aqueles quanto aos quais, sendo o crime público ou semi-público (artigos 48º e 49º) tiver havido acusação do Ministério Público (artigo 283º) ou, se estiver em causa crime particular, tiver ocorrido acusação particular (artigo 285º), a qual tem também que elencar factos que permitam a imputação de crime ao acusado (ver este último preceito). 
Não quer isto dizer que o requerente esteja adstrito a esses factos, mas sim que (i) o requerimento de instrução tem os tomar como referência, e é relativamente a eles que deve manifestar a sua discordância, a existir discordância factual (n.º 2) e (ii) e é, por tomá-los como referência que, no seu requerimento de instrução pode mesmo solicitar ao juiz de instrução que decrete uma alteração substancial dos factos, isto é, admita outros factos com diversa qualificação jurídica ou com qualificação agravante dos crimes em causa (artigo 1º, alínea f) e 309º do CPP).

Requerida pelo arguido não visando alteração factual: nada impõe que, tomando como referência os factos relativamente aos quais ocorreu uma acusação, o requerimento de instrução não possa visar uma mera discordância jurídica. 
A jurisprudência já teve oportunidade de, reflectindo sobre a matéria, pronunciar-se naquele sentido. Assim o enunciou o Acórdão da Relação do Porto de 09.03.2005 [texto integral aqui], o qual, louvando-se na ideia, lógica ante as finalidades da instrução, segundo a qual « não faz sentido que não se discuta, em tal fase processual, a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, factos que, no presente caso, o arguido aceita, como preenchendo a prática de um crime de furto, divergindo porém quanto à forma de cometimento do crime, defendendo que foi apenas tentado, enquanto na acusação lhe é imputado a título consumado», acrescentou, a legitimar o relevo da opção assumida: «É que essa diferente qualificação jurídica pode ter consequências a outros níveis. Extravasando para outros casos, embora a diferente qualificação jurídica também não evite a submissão do arguido a julgamento, pode a mesma ser suficientemente relevante para alterar, por exemplo, as medidas de coacção impostas, para que seja outro o tribunal competente para o julgamento (singular em vez do colectivo), para que o crime passe a estar abrangido por eventual perdão, etc. Noutra perspectiva, podendo mesmo evitar o julgamento, pode tal alteração ter como consequência estar o novo crime abrangido por eventual amnistia, ou passar a ser exigível, para esse novo crime, queixa do ofendido, ou fazer com que seja outro (mais curto) o prazo de prescrição, etc.».
No mesmo sentido sentenciaram o Acórdão da Relação de Coimbra de 14.03.2007 [Colectânea de Jurisprudência, 2007, tomo 2, página 41], o Acórdão da Relação de Lisboa de 05.06.2007 [Colectânea de Jurisprudência, 2007, tomo 3, página 130], da mesma Relação de 10.03.2011 [Colectânea de Jurisprudência, 2011, tomo 2, página 144], etc.

Requerida pelo assistente: o requerimento de instrução formulado pelo assistente visará (i) se houve arquivamento, convencer o juiz de instrução de que existe matéria para sujeitar o caso a julgamento (ii) ou, mesmo tendo havido acusação, lograr obter uma diversa imputação factual, desde que essa signifique alteração substancial dos factos, pois que, a não ser assim, deduzirá acusação de assistente (artigo 284º) (ii) ou, verificando-se acusação, uma diversa qualificação jurídica dos factos sobre os quais recaiu acusação. 

Requerida pelo assistente visando enfrentar o arquivamento: o propósito do assistente será neste caso o de obter um despacho de pronúncia judicial, a ser proferida pelo juiz de instrução, do qual resulte a sujeição do caso a julgamento (artigo 308º). 
Tal resultará de (i) o Ministério não ter relevado todos os factos que, a terem sido adquiridos através do inquérito, integrariam os requisitos típicos do crime em causa (ii) ou o Ministério Público ter adquirido todos os factos típicos, mas ter incorrido em erro de Direito na determinação, interpretação ou aplicação do tipo incriminador global.
Não se pode aceitar uma interpretação ante a qual o assistente, ao requerer a abertura de instrução em caso de arquivamento, não possa aduzir outros factos que não aqueles sobre os quais recaiu a actividade do Ministério Público.
Foi esse, sabe-se, o entendimento restritivo consagrado pelo Acórdão da Relação de Évora de 01.03.2005 [texto integral aqui] segundo o qual, e sufragando o afirmado literalmente por Germano Marques da Silva, no seu ensino de processo penal, estatuiu que «é essencial que os factos do crime pelos quais o assistente pretende a pronúncia tenham sido objecto do inquérito, sob pena de nulidade processual e consequente inadmissibilidade legal da instrução (artigo 287.º, n.º 3), em razão da nulidade prevista no artigo 119.º, alínea d), do Código de Processo Penal.»
A ser assim, esvaziada estaria a finalidade da instrução, pois que esta teria de se mover unicamente dentro da via definida pelo Ministério Público. Além disso, privado de sentido ficaria a norma do artigo 309º do CPP quando viabiliza uma instrução que traga outros factos diversos daqueles que integravam o primitivo objecto definido pelo Ministério Público, só havendo nulidade em caso de alteração substancial (artigo citado e 1º, f) do CPP).
Em suma, um arquivamento decretado pelo Ministério Público na sequência de um definhamento do objecto fáctico do processo penal por insuficiência do inquérito ou omissão dos factos relevantes no despacho final após inquérito tem de ser controlado judicialmente. De outro modo é a sagração da impunidade precisamente onde a instrução permitiria evitá-la.
Diga-se que o problema nasce da circunstância, que a lei, aliás, permite, a de os despachos de arquivamento poderem ser um arrazoado sem elenco especificado de factos adquiridos e dos que, a serem relevantes para a integração do tipo incriminador, não foram obtidos pelo inquérito. Esta infixidez do objecto do processo por parte de uma magistratura que tem, em nome do acusatório, o encargo constitucional de cuidar da sua definição estrita e rigorosa, contribui para a insegurança processual e impede um efectivo controlo judicial dos arquivamentos.

Requerimento do assistente não visando alteração factual: a questão pode colocar-se (i) havendo arquivamento, quando o assistente não põe em causa os factos feitos constar da acusação, sim a sujeição dos mesmos ao Direito, por entender que deveria ocorrido acusação e, assim, terá de haver pronúncia, para que o caso seja sujeito a julgamento, ou (ii) tendo havido acusação, na situação em que o assistente pode, aceitando a matéria de facto captada pela acusação, discordar, porém, da sujeição desses factos ao Direito. 
No primeiro caso, a letra da alínea b) do n.º 1 do artigo que se anota parece vedar a instrução, pois reporta a mesma, quando requerida pelo assistente, «aos factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação», o que parece implicar que, estando de acordo com aqueles factos pelos quais foi deduzida acusação, o assistente não pode requerer instrução. E o mesmo se dirá, ante uma interpretação puramente literal da norma, quando, não estando em causa os «factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação», o assistente pretende apenas discutir o Direito.
Ora, nem numa situação nem em outra se pode tomar como solução nem por analogia com o que se disse quanto à instrução requerida pelo arguido para que se proceda a uma discussão puramente jurídica da matéria, no sentido de que, também aqui, quanto ao assistente, o requerimento de abertura de instrução poderia visar uma mera discordância de natureza jurídica quanto ao tema do processo, apenas desde que tomasse como referência os factos relativamente aos quais não houve acusação e assim ocorreu arquivamento.
Só pelo relevo das finalidades da instrução, tal como enunciadas no artigo 286º do CPP, é que se achará uma solução que não esvazie a finalidade desta enquanto forma de sindicar judicialmente a acção ou omissão do Ministério Público. 
Sucede que a lei oferece solução parcial para o caso (parcial, porque reportada à segunda situação), quando faculta ao assistente exercer a sua divergência factual quanto ao acusado pelo Ministério Público, ao permitir àquele acusar pelos mesmos factos relativamente aos quais ocorreu a acusação do Ministério ou ainda por outros, desde que não haja alteração substancial (artigos 284º, n.º 1, 1º, f) e 309º do CPP). E assim, a conformar-se o assistente com os factos que integraram a acusação do Ministério Público, adere à acusação formulada por este (artigo 284º, n.º 2, a) e limita-se a uma mera convolação jurídica, isto é, a uma qualificação jurídica distinta daquela que ao caso foi dado pelo acusador público.
Mas quando o assistente enfrenta um arquivamento, concordando com os factos carreados pelo Ministério Público no seu despacho, mas pretende enfrentar a questão de Direito, entendo que os mesmos justificam a submissão do caso a julgamento? Neste caso, já o inciso que na alínea b) do n.º 1 deste artigo 287º [«factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação»] que delimita os poderes de o assistente requerer instrução em processo penal parece, na aparência, fazer obstáculo à solução. Creio, porém, que não (i) quer relevando as finalidades da instrução, como disse, enquanto fase processual destinada a sindicar a actividade acusatória do Ministério Público (ii) quer precisamente porque neste caso o assistente, porque se limita a discordar da qualificação jurídica dos factos, está a reportar-se àqueles «factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação».

Requerimento do assistente contra incertos e contra pessoa não acusada: vista a limitação objectiva, pela qual se considera a articulação entre os factos pelos quais o Ministério Público acusou ou arquivou o processo e aqueles relativamente aos quais o assistente pretende a instrução, importa relevar a delimitação subjectiva. 
Não há instrução contra incertos, Como se verá quando se comentar o n.º 2 do artigo 287º do CPP, tendo uma estrutura funcionalmente homóloga a uma acusação, a instrução tem de ser efectivada contra pessoa determinada.
A instrução pode ser requerida contra aquele relativamente ao qual, tendo sido arguidas as suas responsabilidades em sede de inquérito, recaiu despacho de arquivamento.
Mas poderá haver instrução contra quem não tenha sido acusado por não ter sido investigado e/ou arguido? A jurisprudência já considerou que não. Não aceito esse entendimento.
O Acórdão da Relação do Porto de 30.01.2008 [texto integral aqui] foi talvez o que com maior clareza e mais detalhada argumentação enunciou tal entendimento, ao sentenciar que «o assistente não pode requerer a abertura de instrução em relação a pessoa contra a qual o Ministério Público não deduziu acusação, se o inquérito não foi dirigido contra essa pessoa.»
Considera, primeiro, que a forma legal de o assistente ultrapassar a não acusação do Ministério Público contra certa pessoa é « “provocar” um despacho de abertura do inquérito. Não obtendo êxito, deveria “atacar” tal despacho pela forma legal. O que nunca pode é ultrapassar uma fase processual obrigatória: o inquérito. Sob pena de violar o princípio do acusatório e todos os preceitos legais que cometem ao M.º P.º o exercício da acção penal.», Claro que, ante um inquérito que não investigou todos quanto haveria que investigar, estaremos então face a uma nulidade (artigo 120º, n.º 2, d)) que não poderia ser controlada judicialmente. E se essa omissão de investigação tivesse sido a sequência de uma denúncia contra o não investigado mais ilógica parece a solução da subtracção ao poder judicial do poder de controlar uma tal invalidade.
E não se diga, como o afirma o aresto em referência, louvando-se num Acórdão seu proferido a 17.01.2001, que isso significaria haver sujeição a julgamento sem inquérito, o que implicaria nulidade insanável (artigo 119º, d) do CPP), baseado numa intromissão do juiz de instrução numa actividade que só ao Ministério Público compete, a efectivação de tal modo de averiguação, porque há nisso petição de princípio: dá-se como assente que o inquérito só cabe ao Ministério Público e não ao juiz de instrução, do que ninguém discorda, mas adita-se que a actividade investigatória do juiz não pode substituir-se à do Ministério Público, quando do que se trata não é de substituição, mas sim, o dever o juiz praticar os actos de instrução (artigos 288º e 289º), que, são actos de investigação, note-se (artigo 288º, n.º 4), que lhe cabe praticar autonomamente (ibidem), tendo em vista decidir se há ou não matéria para sujeitar o caso a julgamento (artigo 308º). A não se entender assim, a alternativa - sob pena de se legitimar a impunidade em nome de supremacia do Ministério Público e desautorização do juiz por esvaziamento da sua competência, será o juiz de instrução, ante uma não acusação por não investigação de certa pessoa relativamente à qual haja matéria, decretar a nulidade, se relativa e arguida (citado artigo 11º, d)) ou por considerá-la absoluta e, como tal insanável, por corresponder, no que àquela pessoa respeita, omissão total de inquérito (artigo citado 120º, n.º 2, d)).
E também não se argumente que isso implicaria a frustração da constituição de arguido em sede de inquérito, sendo ela possível e desta forma, a nulidade relativa prevista no já referido artigo 120º, n.º 2, d), consoante foi determinado no Acórdão do STJ de uniformização de jurisprudência n.º 1/2006, de 23.11.2005 [publicado no Diário da República, I-A, de 02.01.2006, texto integral aqui] . É que a entronização do visado no estatuto de arguido decorreria da assunção obrigatória inerente ao previsto no artigo 57º, n.º 1 do CPP, quando clausula que assume o estatuto de arguido aquele «contra quem for requerida instrução».